birmaga.ru
добавить свой файл

1 2 ... 8 9
ТВОРЧЕСКИЙ ХАРАКТЕР КАК УСЛОВИЕ ОХРАНОСПОСОБНОСТИ


ПРОИЗВЕДЕНИЯ В РОССИЙСКОМ И ИНОСТРАННОМ АВТОРСКОМ ПРАВЕ <1>
А.В. КАШАНИН
--------------------------------

<1> Работа выполнена при поддержке индивидуального исследовательского гранта Научного фонда ГУ - ВШЭ (N гранта 06-01-0095), а также информационной поддержке компании "КонсультантПлюс".
Кашанин А.В., кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник Института правовых исследований факультета права Государственного университета - Высшей школы экономики (ГУ - ВШЭ).
1. Постановка проблемы
Основной задачей настоящей статьи является рациональная реконструкция логики развития учения о критерии творческого характера произведения как условии его авторско-правовой охраны, а также поиск удовлетворительных оснований разрешения типичных для данной юридической конструкции вопросов: каково содержание критерия творчества в авторском праве, в чем должен проявляться творческий характер произведения, каков минимально необходимый уровень творчества охраноспособного произведения и как он может быть определен. Такое исследование должно способствовать выяснению круга факторов, определяющих содержание критерия творчества, и соответственно пределов вариативности понятия творческого характера произведения и границ его применимости. Все это позволит сделать вывод о его перспективах с учетом современных тенденций развития авторско-правовой системы.

Исторически необходимость в использовании критерия творчества в качестве самостоятельной юридической конструкции возникла в связи с потребностью в определении сферы авторско-правовой охраны в общей форме с помощью абстрактных категорий <2>. При этом было необходимо отделить охраняемые авторским правом произведения, с одной стороны, от материальных результатов деятельности, а с другой - от нематериальных результатов интеллектуальной деятельности, которые авторским правом не охраняются. Успешное решение второй задачи предполагало поиск наиболее существенных для объектов авторского права признаков, которые определяли бы применимость к таким объектам авторско-правового механизма охраны и в этом смысле имели ли бы нормообразующее значение. Традиционно в качестве такого условия охраноспособности рассматривается признак творческого характера произведения <3>.


--------------------------------

<2> Bettinger T. Der Werkbegriff im spanischen und deutschen Urheberrecht. Verlag C.H. Beck. Munchen, 2001. S. 23.

<3> Разумеется, при условии, что результат интеллектуальной деятельности существует в объективной и воспринимаемой форме. Отсутствие такой формы вообще не позволяет говорить о существовании интеллектуального продукта как общественного блага, как произведения. Поэтому, говоря об определении сферы охраноспособных произведений, мы считаем излишним дальнейшее обсуждение данной предпосылки.
Логика определения объекта авторско-правовой охраны предполагает решение нескольких частных задач. К ним следует отнести, во-первых, отграничение охраноспособных произведений от нетворческих результатов интеллектуальной деятельности, во-вторых, их отграничение от результатов творческой деятельности, охраняемых иными институтами (прежде всего, патентным правом), в-третьих, отграничение охраноспособных элементов произведения, которые могут быть использованы самостоятельно, от элементов, авторским правом не охраняемых. Наконец, определение объекта авторско-правовой охраны требует исследования границ правовой охраны индивидуальных элементов (особенностей) произведения, которые не могут быть использованы самостоятельно.

Исторически данные задачи решались в различных правопорядках в разные периоды не только непосредственно при помощи общего критерия творчества (по крайней мере критерия с соответствующим названием), но и посредством разного рода вспомогательных средств ad hoc. В этой связи круг относимых к теме исследования проблем может быть определен исходя из принятой нами предпосылки о функциональном потенциале критерия творческого характера произведения: к учению о критерии творчества непосредственно относятся вопросы о комплексе юридических средств, позволяющих в общей форме определить круг охраноспособных объектов авторского права, и не связанных с предпосылкой существования произведения в объективной и воспринимаемой форме <4>.


--------------------------------

<4> Разумеется, данная посылка основана на подходе к авторскому праву как к механизму охраны результатов творческой деятельности, который в настоящее время в литературе является объектом критической проверки (подробнее об этом см. ниже). См., в частности: Dietz A. Das Urhebervertragsrecht in seiner rechtspolitischen Bedeutung // Urhebervertragsrecht - Festgabe fur Gerhard Schricker zum 60. Geburtstag (hrsg. v. Friedrich-Karl Beier u.a.). Munchen, 1995. S. 1, 16; Knobl H.P. Die "kleine Miinze" im System des Immaterialguter- und Wettbewerbsrechts. Eine rechtsverglei-chende Analyse des deutschen, schweizerischen, franzosischen und US-amerikanischen Rechts. Verlag Dr. Kovac. 2002. S. 2 ff.; Rigamonti C.P. Geistiges Eigentum als Begriff und Theorie des Urheberrechts. Baden-Baden, 2001. S. 58 ff.
Это, в свою очередь, позволяет сформулировать для целей настоящей работы общее определение критерия творческого характера охраняемого авторским правом произведения: под критерием творчества в связи с настоящим исследованием мы будет понимать комплекс признаков, специфичных для охраняемых авторским правом произведений, не связанных с предпосылкой существования произведения в объективной и воспринимаемой форме, и используемых в качестве юридического средства определения круга охраноспособных объектов авторского права. Данный подход, как представляется, позволяет адекватно определить круг относимых к тематике критерия творчества явлений, несмотря на разницу в применяемой в различных правопорядках терминологии и на особенности используемых для указанной цели юридико-технических средств <5>.

--------------------------------

<5> Так, общая идея о предоставлении авторско-правовой охраны таким результатам, которые имеют творческий характер, может быть реализована в национальных правопорядках, судебной практике и доктрине в различных формах. Если в одних случаях критерий творчества прямо закрепляется в качестве условия охраноспособности (действующее российское законодательство), то в других данная идея реализована в форме совокупности требований к индивидуальности (оригинальности) произведения и создания произведения в результате творческого труда человека (Испания - см.: Bettinger T. Op. cit. S. 21 ff.). В Германии данный критерий, сформулированный через определение произведения как personliche geistige Schopfung (наиболее близким по смыслу русскоязычным коррелятом является понятие нематериального результата личной творческой деятельности человека), по сути, интегрирует в себе все условия охраноспособности, смыкаясь по смыслу с понятием охраноспособного произведения (см.: Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Heidelberger Kommentar zum Urheberrecht. C.F. Muller Verlag, Heidelberg, 2004. S. 21 ff.; Dreier T., Schulze G. Urheberrechtsgesetz Kommentar. Verlag C.H. Beck. Munchen, 2004. S. 44 ff.; Fromm F., Nordemann W. Urheberrecht. Stuttgart-Berlin-Koln-Mainz, 1973. S. 65 ff.; Ulmer E. Urheber- und Verlagsrecht. Berlin-Gottingen-Heidelberg, 1960. S. 114 ff.).


В части четвертой ГК РФ, вступающей в силу 1 января 2008 г., творческий характер произведения хотя и не назван прямо в качестве условия его охраноспособности, однако прямо упоминается в ряде статей, в частности ст. 1228, 1257, 1258, п. 7 ст. 1259. Однако, что более существенно, закрепленная в части четвертой ГК РФ система авторского права в целом основана на парадигме объекта авторского права как результата творческой деятельности. В частности, автором произведения признается лицо, творческим трудом которого оно создано (п. 1 ст. 1228); в ГК РФ закреплен принцип первоначального возникновения прав на результат творческой деятельности у автора (п. 3 ст. 1228); автору произведения принадлежит ряд личных неимущественных прав (ст. 1265 - 1269) и др. В этой связи, как представляется, отсутствуют основания для вывода о пересмотре законодателем взгляда на творческий характер произведения как на необходимую предпосылку его охраноспособности.
Соответственно предметом обсуждения в связи с изучением тематики критерия творчества являются, помимо общих определений творческого характера произведения, также учение о форме и содержании произведения, о минимальном уровне творческого характера произведения и об охране индивидуальных элементов (особенностей) произведения, которые не могут быть использованы самостоятельно (так называемое учение об объеме авторско-правовой охраны). Данные вопросы, являющиеся предметом дальнейшего обсуждения в настоящей работе, сегодня представляют собой наиболее актуальные проблемы доктрины авторского права и составляют общий смысловой контекст ее развития.

Принятый нами методологический подход дает возможность наметить ряд общих позиций, позволяющих преодолеть проблему ограниченной применимости аргументации, характерную для исследования понятия творческого характера произведения. Существование данной проблемы обусловлено взаимосвязью понятия творческого характера произведения с рядом факторов, определяющих множественность подходов к определению критерия творчества, затрудняющую теоретическое осмысление проблемы и вызывающую ощущение относительности любых его интерпретаций.


Во-первых, понятие критерия творчества связано с моральным основанием, положенным в основу национальной системы авторского права, проявляющимся в форме типичных общественных представлений о справедливости предоставления исключительного права на те либо иные интеллектуальные продукты, политико-правовых соображений о моральной предпочтительности систем авторского права с определенным содержанием. Данные моральные представления посредством теорий морального обоснования <6> позволяют в конечном счете обосновать различные юридические конструкции и парадигмы <7> авторского права, включая предоставление монополии на нетворческие интеллектуальные продукты.

--------------------------------

<6> В немецкой доктрине под моральным обоснованием (легитимацией) авторского права понимается установление необходимости, возможности либо невозможности авторского права исходя, как правило, из соображений внешних по отношению к системе авторского права, т.е. апеллирующих к целесообразности, интересам и потребностям участников оборота, особой онтологической связи между автором и произведением и другим метаюридическим категориям. Отметим, что сегодня проблема легитимации авторского права по-прежнему актуальна, что связано с неспособностью авторского права адекватно и своевременно реагировать на новые вызовы, развитием технических средств распространения произведений, распространением представлений о социальной приемлемости нарушений авторского права и др. Это соответствует "хронической потребности в реформировании авторского права", относимой рядом авторов к его существенным особенностям (см.: Brinkmann T. Urheberrechtsschutz und wirtschaftliche Verwertung. Munchen, 1989. S. 2).

Обзор и критический анализ различных теорий морального основания авторского права см.: Stallberg C.G. Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, Duncker & Humblot, 2006. О развитии концепции интеллектуальной собственности (Geistiges Eigentum) см.: Rigamonti C.P. Op. cit. Из русскоязычной литературы следует отметить анализ основных германских теорий исключительного права, представленный в работе: Пиленко А.А. Право изобретателя. М., 2001. С. 579 и сл.


<7> Под парадигмами авторского права, как представляется, следует понимать систему взглядов на наиболее общие подходы к правовой охране произведений, в том числе на основное содержание авторско-правовой системы (в частности, на объекты, содержание субъективных прав, основания их возникновения и др.), основанные на определенной теории морального основания авторского права. При этом если в XVIII - начале XIX в. данные парадигмы обладали непосредственным регулятивным потенциалом, то в эпоху господства позитивистского подхода предполагается закрепление указанных подходов в нормах законодательства.
Соответственно, консенсус по поводу содержания юридической конструкции творчества предполагает общность взглядов на более общие вопросы о моральном основании, природе и основном содержании авторского права. Зыбкость оснований авторского права определяет относительную релевантность аргументации в дискуссии о критерии творчества <8>.

--------------------------------

<8> Такая ситуация имеет место, в частности, в случае постановки de lege ferenda вопроса о смене основных подходов к правовой охране интеллектуальных продуктов, в случае изменчивости либо противоречивости норм закона (вследствие непоследовательности законодателя либо динамичности развития соответствующего института). Между тем сравнительная молодость и чрезвычайная динамика авторского права определяет быструю смену, а в ряде случаев сосуществование различных парадигм авторского права. С поразительной регулярностью обсуждение перспектив развития авторско-правовой системы затрагивает вопросы наиболее существенных его основ и даже необходимость самого его существования. Это, в свою очередь, делает более рельефной ограниченность сугубо догматического исследования отдельных вопросов (в том числе и конструкции творчества), что, однако, лишает дискуссию о критерии творчества твердого основания и заставляет обсуждать более общие вопросы, связанные с обоснованностью наиболее общих подходов к авторскому праву. Подробнее об этом см.: Negropomte N. Being Digital. New York, 1995. S. 58; Rigamonti C.P. Op. cit. S. 83 ff.; Stallberg C.G. Op. cit. S. 25 ff.; Ulmer E. Urheber- und Verlagsrecht. Berlin-Gottingen-Heidelberg, 1960. S. 94 ff.


В частности, сегодня критерий творчества прямо стал инструментом крайнего расширения сферы авторского права, что ставит вопрос о кардинальном его изменении и, по сути, смене парадигмы. См., в частности: Dietz A. Urheberrecht im Wandel, Paradigmenwechsel im Urheberrecht? // Dietrich R. (Hrsg.) Woher kommt das Urheberrecht? Wien, 1988. S. 200 ff.; Schricker G. Abschied von der Gestaltungshohe im Urheberrecht? // Wanderer zwischen Musik, Politik und Recht, Festschrift fur R. Kreile. Baden-Baden, 1994. S. 715 - 721. Подробнее об этом см. ниже в связи с анализом немецкого учения об уровне творчества.
Во-вторых, фактором, затрудняющим формирование общего критерия творческого характера произведения, является использование в национальных правопорядках для определения объекта авторско-правовой охраны ряда вспомогательных средств и теорий. Соответственно, распространенной является практика определения критерия творчества в расчете на решение более узкого круга задач, что является причиной разнообразия взглядов на содержание рассматриваемой конструкции.

Наконец, понятие творческого характера произведения развивается в контексте попыток его использования для определения сферы авторского права исходя из разного рода соображений текущей целесообразности (прежде всего крайней необходимости в скорейшем предоставлении правовой охраны вновь появляющимся видам интеллектуальных продуктов), не учитывающих логику национальных правовых систем, в том числе в форме принудительного для правопорядка признания охраноспособности определенных объектов и установления определенных требований к минимальному уровню творчества произведений <9>


следующая страница >>